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Protección de la trabajadora mujer en el régimen de trabajo agrario

La protección de la trabajadora mujer durante el estado de embarazo y maternidad en el régimen de trabajo agrario.

Por Dra. Marina Simondegui | Departamento Técnico Legal Laboral de Arizmendi

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    Protección de la mujer por maternidad y embarazo.

La Ley 26727 contiene solo una disposición relativa a la mujer trabajadora: la licencia por maternidad de la trabajadora temporaria (artículo 51). Sin embargo, es de destacarse que, a pesar de la ausencia de mayor regulación, por imperio del artículo 100 resultan aplicables al régimen agrario los preceptos legales contenidos en el Título VII, Capítulo I: “Trabajo de mujeres”, de la Ley 20744, por lo cual la protección legal especial se mantiene, sin perjuicio de las normas contenidas en los tratados de derechos humanos, tales como: la Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belem Do Pará).

Informa la asesora legal de Arizmendi Dra. Marina Simondegui que las mujeres que se encuentran incluidas en el mundo del trabajo en paridad con los varones, transcurren durante ese período algunas situaciones que son protegidas especialmente, como una forma de extensión a la protección de la familia, del niño por nacer y para evitar la discriminación.

Este ámbito encuentra su protección tanto en el orden internacional, como nacional dentro de la Constitución Nacional y de la legislación laboral.

En el marco de la normativa internacional se pueden citar: la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, ratificada por ley 23179; la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 16, inciso 1; artículo 25, inciso 2); la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo VII); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 10, inciso 1 y 2); la Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida como Pacto de San José de Costa Rica (artículo 17 y 19); la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 24, inciso d); los convenios de la OIT (Convenio 003 (1917): sobre la protección a la maternidad; Convenio 100 (1951): sobre igualdad de remuneración; Convenio 111 (1958): sobre la discriminación en el empleo y ocupación; Convenio 156 (1981): sobre trabajadoras y trabajadores con responsabilidades familiares; la recomendación (OIT) 191 sobre la protección de la maternidad.

En el ámbito de la normativa nacional, la protección integral de la familia se encuentra en el artículo 14 bis de la CN, el artículo 75, inciso 22) que otorga jerarquía constitucional a los Tratados de Derechos Humanos que protegen a la familia, la maternidad y al niño (Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, la Declaración Universal de derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, más conocida como Pacto de San José de Costa Rica, Convención sobre los Derechos del Niño). Los convenios de la OIT ratificados por nuestro país como el 003 ratificado por la ley 11726, los convenios 100, 111, y 156. Así también varias constituciones provinciales contienen normativa específica de protección de la familia, de la maternidad, y de la maternidad y paternidad.

La legislación nacional que la contempla es la ley 20744 de Contrato de Trabajo, en su Capítulo II (artículos 177 a 179) bajo el título “De la protección de la maternidad”, reformada de conformidad con las leyes 21297, ley 21824, ley 24714, ley 24716, la ley 26727 (artículo 51), y la ley 23592.

Ley de Contrato de Trabajo: Protección de la maternidad

Licencia por embarazo 

El artículo 177 de la LCT establece que “queda prohibido el trabajo de las mujeres durante 45 días anteriores al parto y hasta 45 días después del mismo. Sin embargo, la interesada podrá optar por que se le reduzca la licencia anterior al parto, que en tal caso no podrá ser inferior a 30 días, el resto del período total de licencia se acumulará al período de descanso posterior al parto”. 

Durante el período de licencia, la trabajadora es acreedora de una asignación por maternidad, la cual consiste en el pago de una suma igual a la remuneración que la trabajadora hubiera debido percibir en su empleo. Para el goce de esta asignación, se requiere una antigüedad mínima y continuada en el empleo de tres meses. De la asignación por maternidad, se hace cargo el sistema de seguridad social. La misma no se encuentra sujeta a aportes y no se toma en cuenta para liquidar el sueldo anual complementario.

Por su parte, la ley 24716 establece una licencia y una asignación especial a la madre trabajadora en relación de dependencia que diera a luz un hijo con Síndrome de Down. La licencia comienza al finalizar la licencia de maternidad y se extiende por un período de seis meses. Durante ese lapso, la trabajadora recibe una asignación especial cuyo monto equivale a la remuneración que hubiera percibido en caso de prestar servicios. También se trata de una asignación de naturaleza de la seguridad social, como las asignaciones familiares.

Nacimiento pretérmino

La reforma de 1978 contempló el supuesto de nacimiento pretérmino.

Así la norma dice: “En caso de nacimiento pretérmino se acumulará al descanso posterior todo el lapso de licencia que no se hubiere gozado antes del parto, de modo de completar los noventa (90) días.”

De esta forma, se permite a la mujer trabajadora que está gozando de licencia por maternidad que sufre un parto anticipado, gozar de todo el período de licencia acumulando al posterior al parto el no utilizado en período anterior a este, y hasta completar los 90 días. 

Protección de la maternidad

El artículo 177, tercer párrafo, de la ley establece: “Garantízase a toda mujer durante la gestación el derecho a la estabilidad en el empleo”. Además, para el caso de despido de la mujer trabajadora dentro del plazo de 7 y 1/2 meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, se establece la presunción iuris tantum que obedece a razones de maternidad o embarazo, y da  lugar al pago de una indemnización agravada, igual a la prevista en el artículo 182 de la LCT, o sea de trece sueldos.

Lo que garantiza la norma de la LCT a la mujer durante la gestación es una pseudoestabilidad en el empleo, ya que en caso de despido que no responda a una causal que lo pueda eximir de la presunción, el empleador no está obligado a la reinstalación de la trabajadora.

Requisitos para la operatividad de la garantía legal

Los requisitos para que se haga operativa la garantía prevista en la norma son “notificar y acreditar” el estado de embarazo al empleador. Alguna jurisprudencia exige el requisito de notificación y otra más amplia opina que puede ser suplido por la demostración asertiva de un conocimiento real pero informal.

Por su parte, la jurisprudencia ha entendido que no siempre es necesaria la notificación fehaciente mediante telegrama o carta documento, o con la presentación del certificado médico donde se consigna el estado de embarazo, quedando la copia en manos de la trabajadora. Por ejemplo, se ha admitido que no resulta necesaria la notificación cuando el embarazo es ostensible. 

Carácter de la presunción

Se trata de una presunción iuris tantum, lo que se discute es cuál es la causal que, probada por la empleadora, la exime. Es decir, si esta se limita a la justa causa en el sentido del artículo 242 de la LCT o si bastará en cambio con la acreditación de una causa distinta, aunque no se trata de una injuria en tales términos.

El despido durante el plazo de  7 ½ meses anteriores a la fecha probable del parto, y 7 ½ meses posteriores al nacimiento, hace presumir que ha sido dispuesto por razones de maternidad o embarazo, salvo que el empleador invoque y acredite fehacientemente una justa causa para haber efectuado el despido. Es decir que el empleador es quien tiene que desvirtuar mediante prueba en contrario la presunción legal (iuris tantum) a favor de la trabajadora. 

CONCLUSIONES

Si bien los principios de igualdad y no discriminación permeaban el ordenamiento jurídico, por el hecho de estar consagrados en los Tratados de Derechos Internacionales de Derechos Humanos, así como en los convenios de la OIT, la protección de la mujer por maternidad y embarazo, a partir de la reforma de la Constitución Nacional en el año 1994, y la decisión de la CSJN de aplicar la ley 25592 para restablecer la situación en los casos en que los derechos han sido vulnerados, ha sido reforzada. 

Esta protección debe ahora traducirse en el caso concreto.

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