A tener en cuenta: los 5 puntos que fundamentan la inconstitucionalidad del "aporte solidario"

Destacan el derecho del contribuyente a no pagar el eventual "aporte" en razón de su inconstitucionalidad y la necesidad de seguir una planificación defensiva estratégica.

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A tener en cuenta: los 5 puntos que fundamentan la inconstitucionalidad del "aporte solidario"
17deNoviembrede2020a las12:01

Diputados tratará hoy en sesión en extraordinaria el proyecto de ley de creación de un “Aporte Solidario y Extraordinario para ayudar a morigerar los efectos de la Pandemia”, a aplicarse por “única vez” a las personas humanas y sucesiones indivisas y que recaerá sobre los bienes existentes al momento de sancionarse la ley.

Desde Lisicki Litvin & Asociados enumeran los puntos del proyecto de ley que fundan la "inconstitucionalidad":

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  • Violación de la garantía de la no confiscatoriedad de los tributos

Es ostensible que las sumas que deberían ingresar los contribuyentes en concepto del Aporte, sumado a lo que deben tributar en concepto del análogo impuesto sobre los bienes personales y del impuesto a las ganancias, produce una absorción substancial de las rentas producidas por los bienes en cuestión que constituyen la fuente económica del gravamen e, incluso, podría llegar al punto de afectar al propio capital gravado, violando así la garantía de no confiscatoriedad, según los términos sostenidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos 212:160.

  • Afectación de las garantías constitucionales de igualdad y razonabilidad

Por otra parte, también resultan inconstitucionales las tasas diferenciales agravadas que el proyecto de ley en trato prevé para los bienes situados en el exterior.

En efecto, si su sanción se fundamenta en la necesidad de allegar en forma urgente recursos que se estiman imprescindibles para atender la emergencia económica y sanitaria que se agravó y profundizó por el COVID-19, no resulta válido que se establezcan distingos que pierden de vista el valor de los bienes que es la causa y base de esta clase de imposición. Ello por cuanto el lugar de ubicación de los bienes no es indicativo de capacidad contributiva a la hora de medir el quantum de la obligación tributaria.

Por ende, de ninguna manera cabe que se inmiscuyan aquí pretendidos fines extrafiscales que en rigor de verdad solamente busquen castigar a contribuyentes que, en aras de proteger lícitamente sus ahorros, inviertan o coloquen el todo o una parte de sus bienes en el exterior.

  • Infracción a los principios de seguridad jurídica, certeza e interdicción de la arbitrariedad 

La eventual aprobación y sanción del proyecto de ley del Aporte, produciría una clara afectación a las garantías de seguridad jurídica, certeza e interdicción de la arbitrariedad, los cuales condenan el cambio intempestivo y abrupto de las reglas de juego, alterando los planes económicos de los contribuyentes, que deben recibir tutela y protección por el derecho.

Como lo expresara el dictamen de la Procuración General de la Nación en la conocida causa “Insúa”, el conocimiento acabado de lo que en el ámbito tributario cada uno puede esperar para sus propias actuaciones, es un contenido básico del principio de seguridad jurídica y una pieza fundamental para merecer la calificación del Estado como “Estado de Derecho”. 

  • Violación del principio de capacidad contributiva

El Aporte proyectado, tal como aparece regulado, es inconstitucional toda vez que ignora un requisito básico, corolario del principio de capacidad contributiva, que establece que los impuestos, para ser legítimos, deben alcanzar manifestaciones de riqueza actuales y efectivas. 

Por ende, es inconstitucional la pretensión de considerar como “bienes del contribuyente”, los “derechos inherentes al carácter de beneficiario, fideicomisario (o similar) de fideicomisos (trusts o similares) de cualquier tipo constituidos en el exterior, o en fundaciones de interés privado del exterior o en cualquier otro tipo de patrimonio de afectación similar situado, radicado, domiciliado y/o constituido en el exterior.”

Ello es así, habida cuenta de que el derecho del beneficiario de un trust o fideicomiso constituido en el exterior, no es más que un derecho sujeto a condición, por lo cual, mientras ésta no se cumpla, éste no tiene el poder de disposición ni de goce sobre los bienes que son objeto de esa clase de contratos y en consecuencia no ostenta la capacidad contributiva valorada por este gravamen.

  • Violación del efecto libertario que produce la obtención de la baja fiscal obtenida por persona humanas de nacionalidad argentina residentes o domiciliadas en otros países 

Teniendo en consideración que el aporte pretende recaer en personas humanas de nacionalidad argentina cuyo domicilio o residencia se encuentra en países no cooperantes o en jurisdicciones de baja o nula tributación, ello constituye una forma particular de desconocimiento del estatus jurídico adquirido por estos sujetos a partir de la obtención de la baja de la residencia fiscal en nuestro País, por lo que infringe el derecho de propiedad.

Planificación defensiva estratégica

Bajo este marco, Lisicki Litvin & Asociados cita el derecho del contribuyente a no pagar el eventual "aporte" en razón de su inconstitucionalidad y la necesidad de seguir una planificación defensiva estratégica.

"En vistas de los fundamentos que se resumieron en los párrafos precedentes, se evidencia la existencia de sobradas razones para sostener la inconstitucionalidad del Aporte que es objeto del proyecto de ley en consideración", destacan.

En consecuencia, en caso de sancionarse el tributo en estas condiciones, el contribuyente tendrá derecho a optar por no afrontar su pago.

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Ahora bien, Lisicki Litvin & Asociados destaca que el ejercicio de este derecho debe encontrarse precedido de un correcto asesoramiento fiscal y de la correspondiente estrategia procesal-judicial, a fin de evitar asumir riesgos o contingencias que puedan afectar sus actividades o la libre disposición de sus bienes, a causa del inicio de un juicio ejecución fiscal o por la traba de embargos bancarios.

"El diseño de una estrategia procesal adecuada y las consiguientes presentaciones administrativas y judiciales que se estimen pertinentes realizar en su consecuencia, revisten una importancia fundamental, pues el contribuyente no debe dejar dudas de que su conducta responde al cabal ejercicio de sus derechos constitucionales y no al ánimo de defraudar o engañar al fisco".

En síntesis, "el ejercicio eficaz de los derechos en juego requiere de una planificación estratégica, que debe ser temprana, esto es, previa al nacimiento de la obligación de pago, para lo cual, en el supuesto de que este Aporte finalmente se convierta en la ley, nuestro Estudio cuenta con un equipo interdisciplinario de contadores públicos y abogados expertos en materia tributaria, para brindarles a los contribuyentes potencialmente afectados el adecuado asesoramiento profesional".

Acerca del "aporte solidario"

En cuanto a los sujetos alcanzados, el "aporte solidario" pretende alcanzar a las personas humanas y sucesiones indivisas residentes en el país, por la totalidad de sus bienes en el país y en el exterior, cuando el total de los bienes sea igual o superior a $ 200.000.000 a la fecha de su sanción.

La base imponible se determinará considerando el total de los bienes de los que sean titulares los sujetos alcanzados, incluyendo los aportes a trust, fideicomisos, fundaciones de interés privado y demás estructuras, participación en sociedades u otros entes de cualquier tipo sin personalidad fiscal y participación directa o indirecta en sociedades u otros entes de cualquier tipo, independientemente del tratamiento exentivo que revistieran en ésta y sin deducción de mínimo no imponible alguno.

Alícuotas

En lo que respecta a las alícuotas, la iniciativa sigue el mismo criterio que la ley de impuesto sobre los bienes personales, en cuanto establece tasas progresivas en función del monto imponible de los bienes, las cuales se incrementan cuando éstos se encuentran situados en el exterior, conforme se ilustra en el siguiente cuadro:

A su vez, el proyecto establece que se suprimirá la alícuota diferencial respecto a los bienes situados en el país, en el caso de verificarse la repatriación de bienes en un plazo de 60 días desde la publicación de la presente ley en el boletín oficial, siempre que dicha repatriación sea igual o superior al 30% de sus tenencias financieras en el exterior.

Además. considera activos financieros a:

  • Las tenencias de moneda extranjera en el exterior y, 
  • Los importes generados como resultado de la realización de los activos financieros pertenecientes a las personas humanas domiciliadas en el país y las sucesiones indivisas radicadas en el mismo.

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