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Financiero

Empleados de Comercio: se homologó un acuerdo salarial que choca con un decreto

Una norma prohíbe al Ministerio de Trabajo la homologación de acuerdos que contemplen el pago de sumas no remunerativas. Qué opciones hay.

Por Dr. Julio M. Mirasson | Departamento Técnico Legal Laboral Arizmendi

  • empleados comercio se homologo acuerdo salarial que choca decreto

En una nota anterior, se aludió al acuerdo salarial del gremio de los empleados de Comercio y la "asignación extraorinaria por única vez", que se encontraba pendiente de homologación. Finalmente, lo homologó la Resolución de la Secretaría de Trabajo 753/19, lo que determina su aplicación obligatoria. En esta columna, el Julio Mirasson, especialista laboral de Arizmendi, lo analiza.

 I – La negociación colectiva

El acuerdo en comentario tiene vigencia entre el 1º de abril de 2019 y el 31 de marzo de 2020 y este trabajo se limita a analizar la validez de sus cláusulas en cuanto estipulan el pago de conceptos no remunerativos, cuestión relevante si se tiene en cuenta que esa negociación está enmarcada en las pautas del Decreto 633/2018, Art. 4º que dice textualmente: “El MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL no dará curso, ni homologará o registrará, en el marco del procedimiento de negociación colectiva previsto en la Ley N° 14.250 (t.o. 2004), aquellos convenios colectivos de trabajo y/o acuerdos con similares efectos que contengan sumas o conceptos de naturaleza salarial sobre los que las partes acuerden otorgarle carácter no remunerativo, con excepción de aquellos supuestos contemplados en los artículos 103 bis, 106 y 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias, y las situaciones en las que pudiese corresponder tal excepción, encuadradas en el procedimiento regulado por los artículos 98 a 105 (ambos inclusive), de la Ley N° 24.013 y sus modificatorias y normas reglamentarias.

La medida precedente alcanza a los planteos administrativos que formulen los interesados al invocar la existencia de una homologación tácita del instrumento convencional, en los términos del artículo 6° de la Ley N° 23.546 (t.o. 2004)”. (El resaltado es nuestro).

II – El Decreto 633/18 y sus antecedentes

Es útil resumir los “considerandos”  del Art. 4º del decreto, es decir las motivaciones que llevaron al Poder Ejecutivo a dictarlo, para entender mejor lo que se dirá más adelante:

  1. En la dinámica de la negociación colectiva -este antecedente es determinante- se observó que en diversos convenios colectivos y acuerdos salariales anteriores al dictado del decreto, se otorgó carácter no remunerativo a determinados conceptos, cuando éstos, por su naturaleza, revisten carácter remuneratorio. Por ello, en resguardo de los recursos de la seguridad social y a fin de garantizar la sustentabilidad del régimen previsional, el decreto ha tenido la clara finalidad de normalizar dichas prácticas.

En los considerandos entonces es inequívoca la referencia que hace el Poder Ejecutivo a acuerdos de años anteriores de diversas actividades, que pactaban el pago de sumas “no remunerativas”, exentas de aportes y contribuciones de Seguridad Social durante un lapso de tiempo, al cabo del que comenzaban a incorporarse a los salarios básicos convencionales.

  1. Esa “práctica” no solo contradice a los Art. 103 de la LCT que define el término remuneración como “la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo” y al Art. 6º de la Ley 24.241 que enumera los conceptos que integran la remuneración (especificando que solo el Art. 7° de esta ley enuncia los excluidos de la misma) a los fines de la seguridad social, sino también el Convenio sobre la Protección del Salario No 95 de 1949 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por Argentina y de rango supralegal a su legislación interna. Este criterio además fue sostenido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“Pérez, Anibal c/ Disco S.A.” del 01/09/2009, Fallos 332-2043; “Gonzalez, Martín N. c/ Polimat S.A.

  2. Finalmente, el Art. 4º alude a los únicos rubros no remunerativos que sí pueden ser contemplados en un proceso de negociación colectiva con ese carácter: los beneficios sociales (Art. 103 bis), los viáticos, en la medida en que su monto se justifique con comprobantes (Art. 106) y las sumas no remunerativas sujetas únicamente a las contribuciones de las Leyes 23.660 y 23.661 que se abona al personal afectado por suspensiones de fuerza mayor o falta de trabajo instrumentadas por acuerdo homologado por el Ministerio de Trabajo (Art. 223 bis).  

Tales las razones por las cuales el Poder Ejecutivo instruyó al Ministerio de Trabajo en el sentido ya expuesto. Cabe agregar que el decreto 633/18 no fue modificado ni derogado por ninguna norma posterior.

III – El acuerdo vigente

Mediante el acuerdo vigente aplicable al CCT 130/75  las partes del convenio acordaron el pago de una “asignación no remunerativa por única vez” de carácter no remunerativo cuyo monto se abonará en cinco cuotas junto a las remuneraciones de los meses de mayo, junio, julio y agosto de 2019 y marzo de 2020

Si bien no es una novedad en la actividad el pago de sumas no remunerativas la modalidad en esta oportunidad si lo es.

En años anteriores, como se recuerda, rigieron acuerdos de actividad que contemplaban el pago de sumas no remunerativas durante un determinado lapso de tiempo, al cabo del cual se incorporaban a los salarios básicos de la actividad.

No es este el esquema del acuerdo que estamos comentando, el que, además ha sido estipulado bajo un contexto muy distinto: en efecto, el acuerdo contempla el pago de una “asignación no remunerativa por única vez” a la que las partes han conceptuado como un “concepto no remunerativo”, encuadrado en el Art. 6 de la Ley 24.241 y pagadera en la forma arriba indicada. Los montos de esa asignación y la categoría profesional a la que corresponden, están descriptos en el Anexo A del acuerdo y no está prevista la incorporación de esa asignación a los salarios de convenio.

Pero además, el Anexo C del acuerdo, estipula que las sumas no remunerativas abonadas en concepto de asignación extraordinaria por única vez “deberán ser tenidas en cuenta” (el entrecomillado es nuestro) para el pago de determinados rubros (Presentismo, adicionales fijos convencionales, licencias por enfermedad/accidente, vacaciones, horas extras, feriados, etc), estableciendo además los aportes –retenciones- que deben practicarse sobre su monto y las contribuciones que debe abonar el empleador.

Análisis de las cláusulas convencionales

Técnicamente no hay dudas de que ambos conceptos son de naturaleza salarial aun cuando las partes le hayan asignado “carácter no remunerativo”.

Por supuesto que esa calificación no depende de la que le han atribuido las partes, sino de su análisis a la luz de las normas y jurisprudencia antes citadas.  

Es la situación que describe el Art. 4º del Decreto 633/2018.

No obstante debe reconocerse que el acuerdo fue homologado lo que exige profundizar su análisis.

La homologación en uno de sus considerandos -es decir, en aquella parte en que el órgano emisor debe fundamentar su decisión- afirma que en relación al “carácter atribuido” a tales asignaciones les “hacen saber” a las partes “lo establecido en el Art. 103 de la LCT”, norma legal cuya rúbrica alude al “Sueldo o salario en general”.

Luego, en la parte resolutiva, se limita a disponer ésta, omitiendo cualquier conclusión a la que lógicamente debieron haber llevado esos considerandos, que no es otra que la negativa a homologar los acuerdos en esa parte.

Si bien el texto literal del acuerdo abre, entre las posibilidad de interpretación la liquidación de los rubros en comentario con carácter no remunerativo, entendemos que el considerando es una advertencia de que si bien se homologa el acuerdo, la posibilidad de que se cuestione el carácter “no remunerativo” de esas sumas queda abierta.

Ese cuestionamiento puede provenir tanto de uno o varios trabajadores como de la AFIP atento al no ingreso de los aportes y contribuciones de Seguridad Social.

Ante esa situación, entendemos que se abren ante el empleador dos cursos de acción:

  1. Aplicar los acuerdos según su texto, basándose en la homologación de que han sido objeto, es decir las sumas estipuladas con carácter “no remunerativo”.  Como dijimos esto le garantiza al empleador-contribuyente que la liquidación realizada de esa forma no pueda ser cuestionada. Los argumentos son los ya citados y que refiere el decreto 633/2018.

Naturalmente, no podernos abrir opinión sobre el grado de “probabilidad” de que ese cuestionamiento ocurra porque depende de factores que no son técnico-legales. Nos limitamos a señalar que existe.

  1. Lo único que garantiza al empleador-contribuyente que no tendrá reclamos, es considerar esas sumas “no remunerativas” como salariales, es decir sujetas a aportes y contribuciones de Seguridad Social y, lógicamente, para la determinación de los conceptos laboral e indemnizatorios.

 

En definitiva el empleador deberá decidir el curso de acción que considere adecuado, concluye el Dr. Julio Mirasson, especialista laboral de Arizmendi.

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